APUNTES SOBRE EL DERECHO, EL ESTADO Y LA ABOGACÍA

-Introducción

Para quienes nos encontramos a las puertas de graduarnos de abogados y sobretodo quienes ya ejercen la profesión, se presenta una constante lucha teórica, personal y colectiva: ¿en qué tendencia jurídica sustentar el ejercicio de la profesión?, ¿abogado para qué?, ¿abogado de quiénes?, ¿hacia dónde va la evolución histórica del Estado y del Derecho?, ¿cómo aportar valor a la sociedad desde la abogacía?, ¿cómo ser un abogado honesto y al mismo tiempo cobrar honorarios justos para vivir dignamente?.

Sin duda alguna son preguntas complejas que requieren riguroso análisis histórico y científico. Incluso no son de debate exclusivo de los profesionales del derecho o similares, sino que involucran al conjunto de la sociedad.

En este ensayo se presenta un análisis y varias propuestas al respecto. Sirvan estas líneas para contribuir a direccionar un correcto ejercicio de la profesión y principalmente luchar [con el acumulado jurídico democrático e histórico] por una nueva sociedad.

-ORÍGENES DEL ESTADO Y DEL DERECHO

En las escuelas y facultades de derecho o jurisprudencia existe una fuerte tendencia a omitir este tema de gran importancia, o a lo sumo se lo trata de forma escolástica (al margen de la realidad) y en un par de clases.

Conocer el origen del Estado y del Derecho es importante pues nos permite indagar el pasado de la humanidad, cómo vivían, como producían y cómo se gobernaban. Sin comprender esto, es prácticamente imposible crear leyes justas y a favor del pueblo. Sería tanto como pretender ser médico sin conocer la evolución biológica de las enfermedades y de los tratamientos.

Los antropólogos tienden a situar entre 150 a 200 mil años el tiempo de existencia del Homo Sapiens arcaico, y concretamente nuestra especie actual hace 40 mil años. Durante varias decenas de milenios vivimos en Comunidad Primitiva, donde existía el matriarcado (las familias se agrupaban en torno a las madres y abuelas), el alimento y la vestimenta se conseguían en base a la caza, pesca y recolección de flores, frutos y raíces. No existían la propiedad privada, las clases sociales, el Estado ni las religiones y tampoco la pareja monogámica. El único derecho existente eran las normas consuetudinarias de la tribu elaboradas en beneficio de la colectividad.

Pero este régimen social fue concluyendo por varios factores: se inventó [accidentalmente] la agricultura y se domesticaron animales antes salvajes, todo esto generó el asentamiento en territorios concretos y un excedente de producción que fue apropiado por los grupos más fuertes y minoritarios de las tribus. En este proceso nace el concepto de propiedad privada, nacen las clases sociales (unos trabajan, otros viven del trabajo ajeno, otros gobiernan), la humanidad pasa al régimen esclavista. Lógicamente todo esto generó luchas sangrientas entre tribus y dentro de cada tribu, entre quienes querían esclavizar y quienes deseaban volver al pasado de la comunidad primitiva. Para contener dichas rebeliones nacen cuerpos armados de los propietarios y que al mismo tiempo eran los nuevos gobernantes, surge entonces el Estado (un estado difuso y primitivo, pero estado al fin y al cabo), y el Derecho positivo, que en esencia pretendía imponer el esclavismo al resto de la comunidad.

Todo este proceso de la revolución agrícola surgió hace aproximadamente 8 mil años y podemos encontrar rasgos del mismo en civilizaciones tan antiguas como los Sumerios, donde se presentan los primeros esbozos de Estado y de Derecho.

Es decir, el Estado nace como una máquina burocrático – militar en manos de una clase social para aplastar la resistencia de las demás clases sociales; ‘burocrática’ porque se estructura en base a ministerios, dependencias públicas, gobernaciones, tribunales, parlamento, entre otros, y militar porque el poder estatal se sustenta en las armas para poder imponer la autoridad de un grupo contra otro. El Estado no nace de ningún ‘pacto social’ como pretenden los teóricos de la burguesía , sino como producto de las contradicciones irreconciliables de las clases sociales. El Estado no es en modo alguno el ‘poder público’, sino el poder de la clase dominante. De ahí tenemos los ejemplos históricos de los Estados esclavistas, feudales y capitalistas.

En ese mismo camino, el Derecho nace como un conjunto de normas que en esencia expresan la voluntad de las clases dominantes, más allá de que esto sea presentado como ‘orden público’, ‘voluntad soberana del pueblo’, etc.

Sólo existen dos tipos de Estado que expresan el poder y la voluntad de las clases trabajadoras: a) el Estado Socialista, expresión de la ‘dictadura del proletariado’ y b) el Estado de Nueva Democracia, expresión de la dictadura popular.

Una vez que conocemos esto como profesionales del derecho e intelectuales progresistas ya no podemos ni debemos caer en la trampa burguesa de creer que el Estado es un órgano ‘a-clasista’ es decir al margen de las clases sociales y tampoco pensar que el Derecho es para el ‘bien de todos’ pues es simplemente la voluntad de una u otra clase social en el ejercicio del poder. Ejemplos de esto abundan en nuestro país, como son los casos de las Asambleas Constituyentes de 1998 y del 2008, cada una representa a un grupo de las clases dominantes y confeccionan normas jurídicas supremas según sus intereses, ya sea más hacia la gran empresa privada o más hacia la burocracia dorada.

También no está de más recordar que el Derecho, como todo en la naturaleza, la sociedad y el pensamiento, está en constante cambio y movimiento. No existe ni puede existir un derecho ‘eterno’, al margen de la realidad histórica y social concreta. Cada norma consuetudinaria o positiva, cada constitución, códigos, leyes, etc., van cambiando según sean las condiciones de la vida económica, ciencia y tecnología, y de la lucha política dentro de cada sociedad.

¿Ejemplos?

• El divorcio se estableció oficialmente en Ecuador en 1904; la unión de hecho en 1982.

• El 1º de Mayo de 1886 la huelga de trabajadores de EEUU conquistó la jornada de 8 horas laborables. Antes se trabajaba hasta 18 horas diarias.

• La Constitución Soviética de 1936 en su Art. 109 determinaba que los JUECES SEAN ELECTOS por votación popular.

• El derecho espacial surgió a partir de 1960 con el lanzamiento de los primeros satélites; y, el derecho electrónico a partir de 1995 cuando se va popularizando el internet.

-FUENTES DE LOS DERECHOS, LIBERTADES Y GARANTÍAS SOCIALES

Actualmente vivimos en el sistema capitalista – imperialista a nivel mundial y en el capitalismo burocrático (semi-colonial y semi-feudal) a nivel nacional. Es decir estamos en una fase histórica reaccionaria y regresiva, donde muchos derechos, libertades y garantías sociales van siendo eliminadas o reducidas gradualmente. Por ejemplo, las libertades de expresión, asociación, de prensa y huelga son reducidas, así como el monopolio destruye la libertad de empresa de los pequeños y medianos propietarios; también tenemos el caso de condiciones de explotación laboral que los códigos del trabajo pasan por alto, etc.

En este sentido, los profesionales del derecho y los intelectuales progresistas tenemos el deber de buscar las fuentes históricas democráticas del derecho en las cuales poder sustentarnos para la defensa, reconquista y ampliación de los derechos sociales.

Personalmente este acumulado jurídico histórico democrático lo expongo en 4 sub-grupos:

1. Los Derechos Naturales.-En la Naturaleza existen leyes y principios que rigen su propio desarrollo tales como la ley de la contradicción, ley de la selección sexual, ley del cambio dialéctico, entre otras. Esto involucra a los seres humanos como especie pues somos parte de la naturaleza. De tal forma que tenemos derechos naturales universales, anteriores, superiores e independientes del derecho consuetudinario y del derecho positivo. Por ejemplo, el derecho a la vida, derecho a disfrutar de los beneficios de la naturaleza como el sol, el aire puro y fresco, los ríos y mares, el derecho a la satisfacción sexual, etc. Muchos de estos derechos fueron anulados con el aparecimiento de la sociedad de clases, específicamente a partir del esclavismo, y posteriormente han ido siendo recuperados a lo largo de siglos y en el curso de rebeliones y revoluciones.

2. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia – 1789) .-Constituye un gran triunfo de las ideas democráticas y liberales de la burguesía en su fase revolucionaria de los siglos XVII y XVIII. Se logró aplastar el viejo mundo feudal y colonial, a los reyes y a la dinastía eclesiástica. Nacen una gran cantidad de nuevos derechos y libertades civiles, se constituye el Estado moderno. Pese a sus limitaciones históricas, es un importante instrumento jurídico que se recomienda estudiar y analizar para extraer algunos elementos avanzados del mismo. Y no olvidar que el fascismo, corriente reaccionaria disfrazada de ‘nacionalismo’ y ‘socialismo’, pretende precisamente destruir los derechos y libertades establecidos a partir de la Revolución Francesa de 1789.

3. La Declaración de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado (Rusia – 1918) .-En este gran instrumento jurídico encontramos muchos conceptos nuevos y realmente revolucionarios como la obligatoriedad del trabajo, la democracia soviética [los consejos de diputados obreros, campesinos y soldados], el derecho del pueblo trabajador a tener armas, entre otros. Su importancia radica en que la Revolución Rusa de Octubre de 1917 marca el fin de las revoluciones burguesas de los siglos XVIII y XIX y abre el camino de las revoluciones proletarias de los siglos XX y XXI. Pese a que esta declaración es desconocida en las escuelas de derecho y entre los abogados, debemos estudiarla, analizar y buscar formas de aplicación creadora según el momento histórico actual.

4. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) .-Finalmente tenemos esta famosa y gran declaración de los derechos humanos, que no fue realizada en un momento común y corriente o en frío, sino en pleno triunfo de la Unión Soviética y los Aliados contra el eje nazi – fascista – militarista (Alemania, Italia, Japón), en un contexto de triunfo de las fuerzas democráticas y anti-imperialistas en todo el mundo. Por ende, es un instrumento jurídico válido para la lucha por la defensa, reconquista y ampliación de los derechos, libertades y garantías sociales.

-EL ROL DEL ABOGADO EN LA SOCIEDAD

En la sociedad actual, por norma general, se ve al profesional del derecho como a alguien que si bien se le necesita para ciertos trámites y procesos, es una persona ‘mercantilista’, ‘de pocos escrúpulos’, etc. Es decir, tiene una imagen social de honestidad devaluada. Y no es para menos, pues si bien existen abogados que hacen honor a la profesión [contribuyendo con un trabajo honesto y eficiente, con publicaciones jurídicas, desde la academia, aportando con la lucha social, etc.], también hay una cantidad considerable de oportunistas y vividores o indiferentes a los problemas sociales y nacionales.

Históricamente el gremio de los abogados ha cumplido dos papeles distintos: en muchos casos como defensores de grandes empresas, gobiernos corruptos, hacendados, mafias organizadas, sirviendo a los estamentos reaccionarios del Estado… y en otros casos –menos numerosos- como defensores de sindicatos y comunas, de los derechos y libertades civiles, contribuyendo al desarrollo de los pequeños y medianos propietarios, haciendo consultoría y asesoría legal, etc.

En este punto, muchos estudiantes de derecho y abogados preguntarán: ¿entonces de qué vivimos? Desde luego todos tenemos necesidades económicas y aspiraciones personales, pero se puede y debe buscar formas de sobrevivencia sin que eso implique prostituir principios y valores sociales y morales o servir a intereses ajenos al pueblo y el país.

En base a experiencias propias y ajenas, a lecturas académicas y perspectivas sociales, he aquí un listado de actividades económicas que potencialmente serían factibles para los abogados democráticos:

-realizar consultoría y asesoría legal en materia civil

-ser asesor jurídico de sindicatos, comunidades, gremios, barrios o PYMES

-trabajar en ciertas ONGs que aporten valor a la sociedad

-dar cátedra universitaria

-trabajar en Notarías

-el libre ejercicio de la profesión individual o colectivamente

-realizar publicaciones jurídicas técnicas o doctrinarias

-e incluso trabajar como empleado público o privado en estamentos medios y/o bajos, es decir desde posiciones que no impliquen ser parte de la trinca y la politiquería de las altas esferas del viejo poder

Hay que ser conscientes que la vieja generación de abogados fenece y va dando paso a nuevos profesionales del derecho que se aprestan a ejercer la abogacía en medio de un mundo lleno de injusticias y contradicciones, de cambios e innovaciones permanentes.

El viejo arquetipo del abogado ‘vividor’ y ‘rico’ separado del pueblo, NO SIRVE al desarrollo de la sociedad. Corresponde forjar nuevos estudiantes y profesionales del derecho en base a un espíritu altruista, científico, democrático y colectivista.

-HACIA UN NUEVO TIPO DE ESTADO Y DERECHO

El mundo camina hacia grandes acontecimientos. Los actuales sistemas y civilizaciones: viejos, injustos y contradictorios, terminarán hundiéndose y nacerán en su lugar otros, más avanzados, más justos. En ese camino los estudiantes y profesionales del derecho tenemos una responsabilidad enorme. Podemos mirar hacia otro lado mientras todo esto sucede, o incluso peor ponernos del lado de quienes oprimen, explotan y saquean, o unirnos a las clases populares, a los trabajadores, y luchar junto a ellos por construir una nueva sociedad utilizando el conocimiento jurídico histórico y democrático.

El viejo Estado burgués, tanto en sus versiones demoliberal como fascista, es obsoleto, desfasado del desarrollo histórico de la sociedad, corresponde su reemplazo por una nueva estructura política y jurídica, que responda a los intereses de las mayorías, sobretodo de trabajadores.

¿Quiénes deben gobernar?, ¿quiénes deben legislar?, ¿quiénes deben administrar justicia y fiscalizar? … En el actual sistema esto es realizado por unas cuantas centenas de personas que funcionan como una argolla, y se van turnando periódicamente en el ejercicio del poder.

Lo que necesita el pueblo y el país es que existan consejos de obreros y campesinos, así como asambleas populares que se constituyan en los órganos básicos para gobernar, legislar, administrar justicia y fiscalizar. Es el momento histórico de que el proletariado y el pueblo sean quienes dirijan el país.

Al fin y al cabo, partamos de un enunciado práctico y científico: ‘el trabajo es la fuente de toda riqueza, sin excepción’: calles, avenidas, edificios, ropa, alimentos, medicinas, vehículos, etc., todo eso es obra del trabajo colectivo de cientos de miles e incluso millones de obreros, campesinos y otras clases trabajadoras. Entonces si ellos producen la riqueza del Ecuador, son ellos quienes por derecho y obligación deben gobernar.

En cuanto al derecho hay que combatir toda la ficción positivista y escolástica con las que están barnizadas las leyes y escuelas jurídicas burguesas. Han llegado al punto en que todo tiene que estar vigilado por el Estado, principalmente por medio del derecho penal, y en el que se trata de resolver todo con cárcel, penas pecuniarias, sanciones, etc. Más aún tenemos una constitución garantista de ‘papel’, es decir se escrituran muchos derechos para los ciudadanos, que el derecho a la vida, que el derecho al trabajo, que el derecho a la propiedad, que el derecho a vacaciones, etc. Pero… NO existen mecanismos prácticos y concretos que permitan la garantía real y tangible de tales derechos. Por ejemplo, decir que existe el derecho al trabajo a los ciudadanos sin tener planes estatales de producción industrial y comercial, es tanto como una burla.

En este sentido hay importantes avances en las legislaciones soviéticas y china, cuando el proletariado estaba ejerciendo el poder, y cada derecho tenía una garantía real y concreta para ejercerlo. Por ejemplo, transcribimos el Art. 119 de la Constitución Soviética de 1936: “Artículo 119.— Los ciudadanos de la URSS tienen derecho al descanso. Garantizan el derecho al descanso la jornada laboral de siete horas para los obreros y empleados y su reducción a seis horas para las profesiones cuyas condiciones de trabajo son difíciles, y a cuatro horas en las secciones en que dichas condiciones son especialmente difíciles; las vacaciones anuales pagadas para los obreros y empleados, y la existencia de una extensa red de sanatorios, casas de descanso y clubs, puestos a disposición de los trabajadores.” Como vemos la estipulación del derecho se complementa con la respectiva garantía real y concreta para ejercerlo, caso contrario, y como sucede con la mayoría de constituciones burguesas en el mundo, son derechos de ‘letra muerta’, o como en el caso de Ecuador, derechos con ‘garantismo de papel’.

En definitiva nuestra sociedad requiere de un nuevo tipo de Estado y de Derecho, acorde a los avances sociales y tecnológicos, pero principalmente que responda a las necesidades económicas y políticas del pueblo. Esto no es quimera ni utopía, sino ciencia, justicia y comprensión dialéctica del devenir histórico.

Abg. Nicolás Gualle

ASESOR JURÍDICO